بررسی اجمالی ماده 638 تعزیرات و مجازات های بازدارنده

در بسیاری از کشورها، حکومت برای پوشش شهروندان، مقرراتی وضع می‌کند که حدود آن به تناسب ارزش‌های حاکم بر آن جامعه متفاوت است. در ایران نیز مقررات جامعه بر اساس ارزش‌های اسلامی پذیرفته شده، وضع گردیده است. در اصل الزامی بودن پوشش مناسب برای شهروندان و حق دخالت دولت تردیدی نیست؛ بلکه سخن در چگونگی وضع این مقررات و روش برخورد با متخلفین است. ماده 638 تعزیرات و مجازات های بازدارنده و بویژه تبصره آن در خصوص بدحجابی اقدام به جرم انگاری نموده است، در این نوشتار، ضمن پرداختن به مبنای فقهی این ماده، ایرادهای وارد بر متن را مطرح نموده و سپس به نقد تبصره همین ماده که برای مقابله با معضل بدحجابی تنظیم شده است، پرداخته و در انتها پیشنهادهایی جهت اصلاح این ماده ارائه گردیده است.

ماده 638 قانون مجازات اسلامی

مبنای فقهی ماده 638 تعزیرات و مجازات های بازدارنده

در ماده 638 تعزیرات و مجازات های بازدارندهآمده است: «هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی‌باشد، ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد.

تبصره: زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر وانظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از ده روز تا دو ماه یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد».

با توجه به اینکه تبصره ماده 638 ق.م.ا. بر اساس مبنای فقهی این ماده تنظیم شده، بررسی مبانی فقهی این ماده می‌تواند مستقیما در مشروعیت و اعتبار تبصره آن تأثیر داشته باشد. بر اساس این ماده مرتکب هر عمل حرامی، در صورت ارتکاب علنی، تعزیر می‌شود؛ اما این سؤال مطرح است که اصل این دیدگاه تا چه اندازه مورد توجه فقهاست؟ بر فرض پذیرش این دیدگاه، مقصود از تعزیر چیست؟

نقد ماده 638 تعزیرات و مجازات های بازدارنده

به ماده 638ق.م.ا. نقدهایی به شرح ذیل وارد است:

قید «کیفر عمل»

قاعده جمع مجازات‌ها بر این ماده حاکم بوده، زیرا در صدر ماده آمده است:

«علاوه بر کیفر عمل، به حبس از ده روز تا دوماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم می‌گردد».

در این ماده، قید «کیفر عمل» شامل کیفر حدی و تعزیری است که هر دو فرض، از نظر فقهی و حقوقی اشکال دارد؛ زیرا از دیدگاه فقهی، جمع مجازات‌ها پذیرفته نیست. همچنین از نظر حقوقی نیز با اصول حقوق جزا و ماده 46 ق.م.ا. که در این قبیل موارد، اشد مجازات‌ها را پذیرفته (نه جمع مجازات‌ها را) منافات دارد[16]. شهید ثانی در این باره می‌نویسد:

«و من ارتکبها (ای المحرمات) غیر مستحل لها عزر إن لم یجب الحد کالزنا والخمر، وإلا دخل التعزیر فیه» (شهید ثانی، 1410ق: ج9، ص213). بر اساس این دیدگاه فقهی، اگر برای عملی مجازات حد مقرر شده باشد، دیگر نمی‌توان به دلیل ارتکاب همان جرم تعزیر نمود؛ بلکه تعزیر داخل در حد می‌شود. یعنی همان مجازات حد، کفایت می‌کند. عبارت فوق از جهت ارتکاب علنی و خصوصی هم مطلق است؛ در حالی که صدر ماده 638 ق.م.ا. برای عمل حرام شرعی که در انظار عمومی صورت گیرد، در صورتی که نفس عمل دارای کیفر باشد قاعده جـمع مـجازات‌ها را پـذیرفته است و قطعا فقها درعملی که کیفر حد داشته باشد، جـمع بین حد و تعزیر را جایز نمی‌دانند[17] (موسوی گلپایگانی، بی‌تا: ج2، ص294). مگر در موارد خاص که بیان شده است.

قید «انظار عمومی»

اشکال مهمتر اینکه لازمه صدر ماده 638ق.م.ا. این است که مجازات‌های تعیین شده در شرع به عنوان حد و مجازات‌های تعیین شده در قانون مجازات، به مواردی اختصاص داشته باشد، که جرم به صورت غیر علنی انجام شود؛ چون اگر علنی و در انظار عمومی باشد، طبق ماده 638 ق.م.ا. علاوه بر کیفر عمل، تنها به دلیل علنی بودن، مجازات مضاعفی دارد! در حالی که هیچ فقیه یا حقوقدانی چنین ملازمه‌ای را نمی‌پذیرد؛ زیرا اصل، اقتضا می‌کند استحقاق مجازات مقرر در شرع و قانون اعم است از اینکه فرد جرم را به صورت علنی و در انظار عمومی یا غیر علنی و خصوصی مرتکب شده باشد، مگر در موارد خاص مصرح در قانون یا شرع، مانند روزه خوری در ماه رمضان در ملا عام که نفس علنی بودن آن موضوعیت داشته و مورد حساسیت شارع است و حتی از سوی کسی که مجوز شرعی برای روزه نگرفتن دارد باید حرمت علنی آن حفظ شود؛ لذا نمی‌توان با وضع قانون کلی مانند: ماده 638 ق.م.ا. برای ارتکاب علنی تمامی جرایم، مجازات جداگانه مقرر نمود تا لازمه و معنای قانونگذاری سابق این شود که تمامی قوانین سابق ناظر به ارتکاب اختصاصی جرایم باشد.

قید «جریحه‌دار شدن عفت عمومی»

اشکال دیگر اینکه ماده 638 تعزیرات و مجازات های بازدارنده از دو قسمت تشکیل شده: صدر ماده به عمل حرامی اشاره دارد که کیفر خاص برای آن مقرر شده است (اعم از اینکه کیفر عمل در شرع مشخص شده باشد یا در قانون) و ذیل آن به ارتکاب عملی اشاره نموده که مجازات خاصی برای آن مقرر نشده است ولی عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند (البته ممکن است که ذیل ماده اعم از عمل حرام و عمل مباحی باشد که عفت عمومی را جریحه‌دار می‌کند ولی بیشتر ظهور در عمل مباح دارد).

قید «جریحه‌دار شدن عفت عمومی» در قسمت اول (صدر ماده) وجود ندارد! با وجود آنکه صدر ماده به اعمالی اشاره دارد که مجازات خاص خود را دارند، معلوم نیست که به چه دلیل مجازات مضاعفی دارد؟ اگر عمل یاد شده عفت عمومی را جریحه‌دار نکند به چه دلیل باید مجازات شود؟ آیا صرف اینکه عملی در انظار عمومی انجام شود، لزوما موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی خواهد شد؟ واضح است، هر گناهی (به ویژه گناهان صغیره) به صرف اینکه در ملأ عام انجام شود، لزوما موجب جریحه‌دار شدن عفت عمومی نیست.

ممکن است چنین اشکال شود که بر اساس آیه شریفه: «إن الذین یحبون ان تشیع الفاحشة فی الذین آمنوا لهم عذاب الیم فی الدنیا والآخرة والله یعلم و انتم لا تعلمون» (نور، 19)، اشاعه فحشا و علنی کردن آن حرام است.

در پاسخ می‌توان اظهار نمود مبنای حرمت اشاعه فحشا نیز در این مورد کاربرد ندارد زیرا به اعتقاد برخی از مفسران از جمله شیخ طوسی و شیخ طبرسی دو مفسر بزرگ شیعه، فاحشه به معنای گناه کبیره و مهم است و شامل هر گناهی نمی‌شود (طبرسی، 1415ق: ج2، ص393، ج4، ص190؛ طوسی، 1409ق: ج2، ص595؛ ج4، صص 390 – 382)[18].

این واژه در قرآن نیز در خصوص جرایم مهم مانند شرک، بت پرستی، زنا و لواط به کار رفته است.[19] بنابراین، شمول معنای فحشا نسبت به گناهان کوچک، دست کم خلاف احتیاط است.

چنانکه ابن اثیر تصریح نموده است، این واژه در احادیث نیز به همین معنا به کار رفته است بنا بر این، بر اساس احادیث هم فاحشه به معنای گناهانی است که قبح شدید داشته باشد (ابن أثیر ، 1364: ج 3 ، ص 415)[20].

نتیجه آنکه قائل شدن مجازات اضافی برای هر عمل حرامی که در انظار عمومی ارتکاب یابد، دلیل متقن شرعی ندارد، مگر اینکه عفت عمومی را جریحه‌دار کند که در این صورت به دلیل قباحت شدید و ویژه، قابل جرم‌انگاری مستقل و مجازات اضافی است و اساسا نظام‌های قانونگذاری در دنیای امروز نیز رفتارهای منافی عفت عمومی را برنمی‌تابند و برای جرم انگاری این دسته از رفتارها تردیدی ندارند، اگر چه ممکن است در مصداق و دامنه رفتارهای خلاف عفت عمومی اختلاف نظر وجود داشته باشد.

قید «گناهان کبیره»

اشکال دیگر اینکه برخی از فقها حکم ماده 638قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات را تنها در گناهان کبیره پذیرفته‌اند[21] (خـمیـنی، 1403ق: ج2، ص477؛ موسوی گلپایگانی، بی‌تا: صص295-294). ولی این ماده تمام گناهان و هر عمل حرامی را با این شرط که در انظار عمومی مرتکب شود، قابل مجازات می‌داند. البته بهتر بود با توجه به سیاست جنایی ایران در سال‌های اخیر مبنی بر جرم زدایی و زندان زدایی، جانب احتیاط را در جرم انگاری مراعات می‌کرد؛ اگرچه از دیدگاه شرعی احتیاط در امور کیفری مطلوب است.